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      关于《劳务派遣暂行规定》的理解与操作建议
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               ——红海人力集团灵活用工服务中心

      新修订的《劳动合同法》自2012年12月28日颁布并已于2013年7月1日正式实施。该法律修订的内容,主要是针对劳务派遣的经营行政许可、同工同酬、三性岗位和按比例使用劳务派遣工。同时,为了进一步规范企业的操作行为,国家人力资源和社会保障部又于2014年2月26日颁布了《劳务派遣暂行规定》并于3月1日正式实施。

      该《暂行规定》正式实施后,许多劳务派遣用工的企业和劳务派遣机构均表示出了许多困惑和关切。为此,为便于大家理解《劳务派遣暂行规定》和在实际操作的执行,我们以问答形式整理成指导意见,供大家参考。

      一、《暂行规定》的适用范围是什么?

      答:一是从事劳务派遣业务经营的劳务派遣单位,适用该规定;二是企业和依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者,适用该规定。

      二、国家机关事业单位使用劳务派遣工是否受该规定规制?

      答:该规定没有将机关事业单位使用劳务派遣工纳入适用范围。

      虽然《暂行规定》未将机关事业单位使用劳务派遣工纳入适用范围,但与《劳动合同法》第2条规定的:“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,依照本法执行”的规定是有冲突的。

      为何《暂行规定》不将机关事业单位劳务派遣用工纳入适用范围?据人社部有关部门解释,主要是因为机关事业单位的用工体制本身就有特殊性,因此,暂时不予规制。

      这就从法律层面告诉我们,国家机关事业单位劳务派遣用工,暂不受同工同酬、三性岗位和比例的规制。

      三、《暂行规定》对劳务派遣用工比例的调整,规定了两年过渡期,是否在两年内比例不受约束,而企业在此期间违法也不受处罚?

      答:《暂行规定》第28条规定:“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”并同时规定:“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。”

      对这条规定可以从三方面理解:第一、企业劳务派遣用工比例可以用两年的时间调整到用工总量的10%;第二、企业使用劳务派遣用工按用工总量的10%控制,是指企业直接与劳动者签订劳动合同人数+使用劳务派遣工人数+使用非全日制用工人数之和的用工总量。比如总公司下辖有N个分子公司,如以单个分子公司签订劳动合同,就以单个分子公司计算用工总量,按单个分子公司的用工总量的10%控制比例;如以总公司直接与劳动者签订劳动合同,就以总公司为单位计算用工总量,按总公司的用工总量的10%控制比例。第三、在两年调整期内比例未达到10%的,只许出不许进,是指在两年调整期内派遣员工劳动合同到期终止退回劳务派遣单位,其腾出的岗位不得使用新的派遣员工,从而实现至两年期满后劳务派遣用工量达到10%。但在两年调整期内,因业务需要继续使用劳务派遣用工,原劳务派遣员工劳动合同到期终止后,可续签劳动合同使用至2016年2月29日终止退回劳务派遣单位,以实现劳务派遣用工总量不超过10%。

      《暂行规定》这样规定的目的,就是为了给企业用工转型一个过渡期,以避免过急规制,造成企业大量清退劳务派遣工带来社会不稳定。

      虽然,《暂行规定》对劳务派遣用工比例给予了两年的过渡调整期,但规制劳务派遣用工比例已是大势所趋,企业寻找新的灵活用工模式己是必然需求。如将劳务派遣转为劳务承揽、或者业务外包等。

      四、关于三性岗位如何界定?

      答:对“三性岗位”的界定,《暂行规定》规定,主要由用工企业来界定。

      1、《暂行规定》规定:临时性岗位,是指存续期不超过六个月的岗位。对这项规定,可理解为,一次性工作时间不超过六个月的岗位。比如烧锅炉岗位、季节性生产、促销等,都可设置为临时性岗位。

      2、《暂行规定》规定:辅导性岗位是指为主营业务提供服务的非主营业务岗位。并规定:用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

      按照《暂行规定》对辅导性岗位设置的规定,看辅导性岗位设置是否合法性,主要是稽查程序是否合法。

      因此,对三性岗位的设置,企业应先梳理哪些是临时性岗位,哪些是辅助性岗位。然后可以将更多的非主营岗位界定为辅助性岗位,并且通过职工代表大会或者职工大会进行确定,同时在单位内部进行公示,将辅助性岗位进行固化。

      五、《暂行规定》实施后,《劳务派遣协议》期满,如何续签协议?

      答:对续签合作协议问题,可按以下几种情形续签:


      首先,对符合“临时性、替代性、辅助性”三性规定的岗位,虽超过10%的比例,但企业又不愿意转型做劳务承揽、外包的,仍可按照原来劳务派遣协议进行续签至2016年2月29日。

      其次,对不符合三性规定的岗位,如企业仍需要继续采用灵活用工机制,则必须进行合作模式的转型,将原劳务派遣用工转为劳务承揽精益劳动力管理或业务外包。通过精益管理提升劳动者的隐性劳动力,从而实现提高人均效益和劳动生产率,并达到降低成本之目的。

      第三,对于不符合三性规定的白领岗位,可用人才派遣或人力资源外包(岗位外包)模式合作,可与客户签订人才派遣或人力资源外包服务协议。

      第四,对于部分无法界定三性岗位的特殊性行业,如销售终端、物业、物流、保安、零售、酒店等行业,这类企业普遍都纠结成本高不愿意转型做劳务承揽精益劳动力管理,劳务派遣协议到期后,可继续采用劳务派遣合作;或者以人力资源外包,将协议续签至2016年2月29日。

      第五,凡在2012年12月28日前与客户签订的劳务派遣协议或员工劳动合同期限未满的,则均可以履行到合同期满为止;而劳务派遣协议到期,员工劳动合同未到期的,也可以将劳派遣协议延续到最后一个员工的劳动合同期满为止。但比例未达到10%规定的,新招员工不得使用劳务派遣。

      六、企业劳务派遣协议未到期,而员工劳动合同陆续到期,员工能否续签劳动合同?

      答:首先,应对“三性岗位”进行梳理,对于符合三性岗位又符合比例规定的劳务派遣工,可续签原劳动合同。

      其次,对于符合三性岗位规定的劳务派遣工,但又超过10%比例规定的,员工劳动合同到期而企业又愿意继续使用的,可将劳动合同续签至2016年2月29日。

      再次,对于不符合三性岗位规定的劳务派遣员工劳动合同到期后,可采取以下两种处理方法:一是企业愿意转变合作方式,将劳务派遣协议转为劳务承揽协议,则可以与员工续签劳动合同;二是如企业不愿意转变合作方式,则员工劳动合同到期后应终止劳动合同,如企业需要继续使用可转为企业直接用工;如企业不需要继续使用,可由劳务派遣单位转派遣到其他单位做劳务派遣工,或安置到其他单位做劳务承揽项目,或辞退,支付经济补偿金。

      七、用工单位在哪些情形下可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位?哪些被派遣劳动者不得退回?

      答:《暂行规定》在劳动合同法第65条第二款的基础上进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即,用工单位出现以下三种情形,方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:

      一是用工单位有劳动合同法第40条第三项、第41条规定的情形的(第40条第三项规定:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的......第41条规定: 依照企业破产法规定进行重整的; 生产经营发生严重困难的;企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的;其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的。);

      二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;

      三是劳务派遣协议期满终止的。

      但是,如果被派遣劳动者有劳动合同法第42条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内,以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《暂行规定》第12条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

      因此,上述条款主要是增加了客观情况发生重大变化,企业可以退回的条件,但退回后,劳务派遣机构应该安排与原待遇一致或者高于原条件的工作岗位,或者在员工无工作期间支付最低工资待遇,若达不成一致,可以协商解除劳动合同,但均需支付经济补偿金。

      而针对劳务协议期限届满后,企业可以将员工退回劳务派遣机构的规定, 劳务派遣机构需要与企业在劳务派遣协议中明确由谁承担支付给员工的经济补偿费用(或无工作期间的工资待遇问题)。

      同时,该规定也从另一方面约束了企业违法或随意退回的行为。

      八、《暂行规定》实施后,员工社保应在何地缴纳?跨地区劳务派遣应如何为派遣员工缴纳社会保险?

      答:根据《暂行规定》第18条、第19条规定,劳务派遣员工的社会保险缴纳地,自2014年3月1日起应在用工单位所在地缴纳。劳务派遣公司跨地区异地派遣的,可以由劳务派遣公司在用工单位所在地的分支机构为派遣劳动者缴纳社保,没有分支机构的由用工单位代缴社会保险。

      虽然《暂行规定》中对上述规定未有明确的罚则规定,但也必须依法为派遣员工缴纳社会保险。具体操作如下:

      ⑴凡跨地区派遣的劳务派遣员工,劳务派遣公司已设置分子公司的地区,均应委托该地区分子公司为劳务派遣员工缴纳社会保险;

      ⑵凡劳务派遣公司未设置分子公司的地区,跨地区派遣的劳务派遣员工,应委托用工单位在当地为派遣员工缴纳社会保险;

      ⑶凡派遣员工(如终端销售员)工作所在地既无劳务派遣公司分支机构又无用工单位分子机构的,均应在用工单位所在地为派遣员工缴纳社会保险。(注:此项所指用工单位所在地是指用工单位总部所在地)

      九、如何界定“假外包,真派遣”?

      答:《劳务派遣暂行规定》第27条规定:用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。

      这条规定,主要是防止劳务派遣的非法变种。

      ⑴关于劳务派遣与劳务承揽的关联性与区别。

      劳务派遣与劳务承揽既有关联性又有区别。

      其关联性,都是以经营方式组织劳动者以“活劳动”形式为他人提供某种特殊使用价值的劳动,都是以劳务服务为主要内容。

      其区别有以下几点:第一、商业模式的区别,劳务派遣是一种用工方式,而劳务承揽是一种商业模式。劳务派遣签订的是劳务派遣协议,而劳务承揽签订的是委托服务、或业务承揽、或服务承揽、或劳务项目承揽协议;第二、管理的区别,劳务派遣是由劳务派遣公司以经营方式将劳动者派遣到用工单位工作,由用工单位直接对被派遣劳动者的劳动过程进行管理;而劳务承揽是由委托单位将生产、或业务、或服务委托给承揽单位后,由承揽方组织员工对该承揽的生产任务、或业务、或服务按承揽的标的去完成,由承揽方对员工的劳动过程直接进行管理,既承担承揽业务的风险责任又承担员工的全部风险责任。第三、标的区别,劳务派遣是以派遣的人数和劳动关系的风险责任作为标的,按人头计算服务费;而劳务承揽是以生产的数质量、或服务的质量作为标的,按项目或按数质量计算报酬;第四、劳动关系的区别,劳务派遣是三方劳动关系,而劳务承揽是双方劳动关系,是雇主与雇员的关系;第五、纳税的区别,劳务派遣是差额纳税,而劳务承揽是全额纳税。

      劳务承揽和劳务派遣特征比较

       

      劳务承揽

      劳务派遣

      核心资源

      基于人力资源的活劳动,通过提高劳动者的效率,增加工作业务量等来获得收益。

      基于人力资源的供给,通过提供劳动者的数量,按照人员管理费用等来获得收益。

      劳动关系

      企业与员工之间存在直线关系。

      用人企业、用工企业和派遣员工间存在三角关系。

      监督管理

      管理职能一体化:企业不仅负责生产、服务的全过程监督管理,而且负责对员工的综合性人力资源管理。

      管理职能分离:用工企业负责派遣员工的工作内容、方式、岗位、绩效评价等管理职能;用人单位负责派遣员工的录用、派遣、工资、解雇、薪酬发放、档案、从业信息等管理职能。

      资质要求

      具体业务项目要求承揽企业具备工商登记业务范围,或特定的技术资质。

      需要具备派遣许可资质和工商注册资本要求,在提供人员方面不需要任何特殊资质。

      合同内容

      按照合同条款,由承揽企业自行组织人员进行生产或服务。

      按照合同条款,派遣单位提供人员,用工单位组织派遣人员进行生产或服务。

      合同标的

      综合业务费用:产品、服务的业务量、以及运营费用等

      人员管理费:人员数╳管理费

      劳动者保护

      严格执行雇主责任,独立负责全部责任

      用工单位和派遣单位共同承担,包括派遣单位先行赔付。

      计酬方式

      按照实际工作效率、工作量,以及绩效奖励等执行。

      按照用工单位与派遣单位的约定,以及派遣单位与派遣员工的劳动合同中条款约定来执行

      计税方式

      全额纳税

      差额纳税

      ⑵劳务派遣与业务外包的区别。

      业务外包,也称资源外包、资源外置,是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势,将其非核心业务交由合作企业完成;通过整合运用合作企业最优秀的专业化资源,从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。

      从业务外包的定义看,业务外包是广义的商业模式。但我国目前尚没有外包法,只有《合同法》,而《合同法》对业务外包进行规范的商业模式,主要包括有:租赁、委托、承揽、仓储、运输、承包、分包等商业模式。

      从人力资源公司所具有的最优秀专业化资源看,主要体现在以下几个方面:第一、形成了以人力资源为核心价值的招聘配置体系;第二、形成了以劳务服务为主要内容的服务形式;第三、创建了信息化精益劳动力管理系统,对劳动者的劳动过程实行精益化管理,能有效提升劳动者的隐性劳动力;第四、将承揽的生产或服务,以项目制和人单合一作为经营机制,实行直接目标绩效管理,能有效激发每个劳动者的生产积极性;第五、再加上人力资源公司与客户单位多年的劳务派遣合作,已建立相互信任的基础。由此,人力资源公司的外包,主要应以劳务承揽商业模式去推动企业劳务派遣转型,这样比较容易促进双方转型的成功。

      十、关于企业同工同酬问题如何理解和操作?

      答:根据已修改的《劳动合同法》第63条:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则,对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

      ⑴《劳动合同法》中所指的“劳动报酬”是什么?

      按照国务院批准的1990年1月1日颁布的国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》第3条规定:工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

      由此可见,工资总额=劳动报酬总额,即:工资=劳动报酬

      工资总额由六个部分组成:计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。

      ⑵劳动报酬与社会保险、福利的关系

      ①根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第11条第二款规定:有关社会保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。

      ② 根据《劳动合同法》第17条  劳动合同应当具备以下条款:

      (六)劳动报酬;

      (七)社会保险;……

      劳动合同除前款规定的必备条款之外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

      根据《劳动合同法》第17条规定,劳动报酬与社会保险、福利是并列关系,劳动报酬不包括社会保险和福利。

      ⑶何谓同工同酬?

      根据《关于<劳动法>若干条文的说明》(劳办发[1994]289号)第46条规定:工资分配应当遵循按劳分配原则,实行同工同酬。
      本条中的“同工同酬”是指用人单位对于从事相同工作,付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者,应支付同等的劳动报酬。

      第50条规定:工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。

      本条中的“货币形式”排除发放实物、发放有价证券等形式。

      因此,贯彻同工同酬,第一,相同类岗位要实行统一的劳动报酬分配办法,不能搞两套分配办法。所谓“相同类岗位统一的劳动报酬分配办法”,是指在同一薪酬分配方案中可依据职位、岗位价值不同,工作年限不同、技能高低不同、劳绩不同,按岗位设置岗位基础工资、绩效工资(计件工资、提成工资)、奖金、津贴补贴等标准和绩效考核标准。第二,在相同类岗位的劳动报酬、社会保险、福利待遇等方面要实现非歧视标准,不能有身份、性别、年龄等歧视。

      “同工同酬”重在指劳动报酬分配办法相同,并不等于员工间的薪酬待遇完全相同。《劳动合同法》第63条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

      同工同酬的实质,是指实行相同的劳动报酬分配办法,更强调分配过程的平等,不等同于报酬金额的绝对相同。也就是说,技术职称、工作年限,尤其劳动绩效等因素,都会直接影响工资收入。

      十一、《暂行规定》出台后,一些企业将劳务派遣工转回与企业直接建立劳动关系的,需要办理哪些手续?

      答:首先,劳务派遣机构应与企业签订劳务派遣协议解除或终止协议书,明确劳务派遣员工的经济补偿、社会保险和历史问题的责任归属,原则上应该明确由用工单位承担相关责任;

      其次,要向劳务派遣员工发出解除或终止劳动合同通知书,并支付经济补偿金,或者与企业、劳动者、签订三方协议,明确由用工单位承接员工的工龄或者收取员工的辞职报告书;

      再次,协助企业办理员工社会保险和住房公积金转移手续;

      最后向员工开具《劳动合同解除(终止)证明书》,为员工办理相关的离职手续。

      十二、转签《劳务承揽协议》后,员工的劳动合同是否需要变更?

      答:劳务派遣机构经与用工单位协商后,用工单但同意将劳务派遣合作转型为劳务承揽合作,并签订《劳务承揽协议》后,员工劳动合同可分成两类处理:

      ⑴凡劳务派遣员工的劳动合同未到期满的,应变更劳动合同(其中应包括合同期限应与承揽项目期限一致、工作内容、薪酬计发标准、考勤与交接班要求、加班要求、培训要求、安全要求、设备维护要求和劳保用品使用要求等);

      ⑵凡劳务派遣员工的劳动合同已到期届满,如员工愿意留下来继续干的,都应该重新签订劳动合同,在合同中要避免“派遣”到某某“用工”单位的描述;凡不愿意留下来的,应办理好离职手续。

      十三、关于工伤责任问题?

      答:《暂行规定》第10条规定:“被派遣动者在用工单位因工遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定……;且承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。”

      根据《暂行规定》第10条规定,作为劳务派遣单位在被派遣员工发生工伤后,必须做好三件事:

      第一,依法向劳动行政部门申请工伤认定。

      第二,承担工伤保险责任,这里包括了两层含义:一是为派遣员工缴纳了工伤保险的,承担工伤保险的理赔责任;二是未为派遣员工缴纳工伤保险的,按工伤保险赔付待遇承担赔付责任。

      第三,做好与用工单位约定补偿办法。

      为此,劳务派遣机构在与用工单位签订劳务派遣协议时,必须要约定双方之间当被派遣员工发生工伤后,各方应承担的责任和义务,尤其要约定好用工单位的补偿责任。

      十四、《暂行规定》规定的违法责任有哪些?

      ⑴关于违反“三性岗位”规定使用劳务派遣工的违法责任。根据《暂行规定》第22条规定:“用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。”

      ⑵关于企业违反“用工比例”使用劳务派遣工的违法责任。根据新《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门责令改正;逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

      ⑶关于企业违反“"同工同酬”规定使用劳务派遣工的违法责任。被派遣劳动者可以依照《劳动合同法》第36条、第37条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

      若用工单位不执行同工同酬的要求,一方面,劳动保障监察部门可以要求用工单位限期改正,逾期不改正的,可以对用工单位进行经济处罚;另一方面,用工单位没有按照相同类岗位劳动报酬分配办法支付劳务派遣员工工资待遇的,则属于用工单位克扣拖欠劳动报酬。派遣员工可以要求用工单位依法予以补齐,同时,派遣员工可以以用工单位没有按照同工同酬规定支付劳动报酬,以及拖欠、克扣工资待遇为由,向劳务派遣公司提出辞职,并要求其支付经济补偿金。支付的标准为工作满一年支付一个月的工资作为经济补偿金。

      ⑷关于违反跨地区缴纳社会保险规定的违法责任。虽然在法律上没有明确直接的承担责任,但是如果出现异地缴纳过程中造成员工的养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险、医疗保险出现赔偿差额的,若出现劳动争议,劳动争议仲裁部门应该支持给予员工差额补偿。

      十五、关于同工同酬是否应在“劳动合同”及“劳务派遣协议”中增加相应条款问题?

      答:根据新《劳动合同法》第63条第二款规定:“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议,载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

      建议各单位,在劳务派遣劳动合同和劳务派遣协议中均应增加载明:用工单位应按照《劳动合同法》第63条规定,“对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

      以上意见,供各劳务派遣机构和企业在协商继续做劳务派遣,以及转型做劳务承揽时提供参考。


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